兩岸軟體代工的智財權

郭戎晉／資策會科法中心法律研究員

國內軟體業者在承接軟體專案後，除親自開發外，在目前的軟體業界，軟體代工（或稱為軟體轉包）的情形也十分普遍。軟體代工即是軟體業者選擇合適的外包服務夥伴，將軟體專案中的全部或部份工作交由代工業者完成開發。

除了尋找國內合適的軟體代工夥伴外，近年來大陸軟體市場在積極導入CMM／CMMI與政府戮力推行獎勵輔導措施之下，整體軟體產業呈現了高度成長的趨勢，著眼對岸豐沛的軟體技術人才與成本競爭優勢下，國內業者委由大陸軟體業者從事代工的件數亦已逐年增加。

企業無論是委託本國軟體業者代工，或是外包大陸軟體業者以降低整體營運成本，智慧財產權的保護及其他相關法律風險，均應事先審慎地加以評估，以避免不必要的法律衍生成本。以下即針對兩岸間軟體開發所可能產生的智慧財產權保護議題進行分析：

一、委由國內軟體業者代工
國內代工業者完成開發的電腦軟體，關於其智慧財產權（電腦程式著作）的歸屬，從我國著作權法第十二條第一項，「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人；但契約約定以出資人為著作人者，從其約定」規定中可以清楚地暸解，代工業者完成開發的電腦軟體，除雙方簽訂代工契約時，已明文約定以出資人（委託業者）享有外，一概以受聘人（代工業者）為著作人。

著作人，通常而言同時享有「著作人格權」與「著作財產權」兩者，但在代工模式中，若雙方約定以代工業者為著作人時，我國著作權法第十二條第二項另外規定，「以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有；未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有」。換言之，即使契約雙方約定以代工業者為著作人時，仍得約定由委託人享有「著作財產權」，此時，代工業者僅擁有「著作人格權」而已。

二、委由大陸軟體業者代工
在此模式中，關於軟體智慧財產權的歸屬，可能涉及的法規包括大陸「著作權法」與「電腦軟體保護條例」兩者。據大陸「著作權法」笫十六條規定，「受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人透過契約約定。契約未作明確約定或者雙方未訂立契約者，著作權屬於受託人」。而在「電腦軟體保護條例」第十一條亦有著相似的規定，「接受他人委託開發的軟體，其著作權的歸屬由委託人與受託人簽訂書面契約約定；無書面契約或者契約未作明確約定者，其著作權由受託人享有」。

從上述法規中可以明暸，關於代工成果著作權應歸屬於委託人或受託人，須視雙方訂立的契約內容加以決定。由於大陸「著作權法」第十六條並未要求契約的形式，故只須符合大陸「合同法」（契約法）第十條規定中「書面形式」、「口頭形式」及「其他形式」三者之一即可；而「電腦軟體保護條例」則限定契約必須以「書面形式」作成，這是兩者最大差異之處。

依據特別法優於普通法原則，我國軟體業者若欲享有代工成果的著作權，應以書面契約形式，於與大陸業者簽訂代工契約時明文約定軟體的著作權由我方享有。針對書面契約，依大陸「合同法」第十一條規定，包括了契約書（合同書）、信件與數位文件（數據電文）等外觀上足以表示其內容的形式；其中在數位文件部份，實務上常見的類型則包括了傳真、電報、電子資料交換（EDI）和電子郵件（email）等。

最後特別值得一提的是，中國大陸在1999年廢止了原有紛亂的「經濟合同法」、「技術合同法」與「涉外經濟合同法」，實施現行一體適用的新「合同法」，由於我國民法與大陸合同法規定不盡相同，在契約及相關文件訂立上，軟體業者應審慎研讀雙方簽訂之契約，以避免契約中所可能潛藏的法律漏洞與風險。